行為人違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS)等以虛假交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑，POS所刷銀行卡的具體性質(zhì)不影響該罪的定罪量刑。本文通過案例對(duì)此進(jìn)行分析。

一、法院判定譚某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪

2014年3～9月，被告人譚某某以其經(jīng)營(yíng)的廣東省中山市某機(jī)械進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、中山市小欖鎮(zhèn)某五金塑膠制品廠的名義先后向光大銀行中山古鎮(zhèn)支行申請(qǐng)辦理POS兩臺(tái)，向招商銀行中山分行小欖支行申請(qǐng)辦理POS一臺(tái)。隨后，譚某某將上述POS交給他人進(jìn)行虛假刷卡消費(fèi)交易，交易數(shù)額共計(jì)人民幣89 154 267元，刷卡后通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬、跨行匯款等方式向他人直接支付現(xiàn)金。2014年9月5日，公安人員將譚某某抓獲歸案。

中山市第二市區(qū)人民檢察院指控被告人譚某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年5月8日向中山市第二人民法院提起公訴。該法院于2015年7月7日公開開庭審理，并于2015年9月2日宣判，判決被告人譚某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年，并處罰金10萬元。被告人譚某某不服上述判決，向中山市中級(jí)人民法院提出上訴，中山市中級(jí)人民法院于2016年1月12日以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。中山市第二人民法院于2016年3月31日重新組成合議庭審理本案，于2017年6月6日作出重審判決如下：被告人譚某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金10萬元。

中山市第二人民法院重審認(rèn)為，被告人譚某某無視國(guó)家法律，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)依法懲處。譚某某歸案后能如實(shí)交代其罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人譚某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。

被告人譚某某及辯護(hù)人辯稱，譚某某所安裝的POS只能刷借記卡，不能刷貸記卡，譚某某獲利較小，犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大。

經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)未能證實(shí)涉案POS所刷銀行卡的性質(zhì)，但被告人譚某某不具有開展資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的資格，其向相關(guān)銀行申請(qǐng)POS時(shí)已清楚知道POS的使用規(guī)則，卻將POS交由他人使用，并允許他人進(jìn)行大額交易，從中收取傭金，其行為已危害金融安全。涉案POS所刷銀行卡的性質(zhì)并不影響本案的定罪，由此可見，被告人譚某某的犯罪情節(jié)并非輕微，其行為已嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，故對(duì)辯護(hù)人所提上述意見，法院均不予采納。另對(duì)辯護(hù)人辯稱被告人譚某某是初犯，歸案后能如實(shí)供述罪行的意見，經(jīng)查屬實(shí)，故同意其從輕處罰的請(qǐng)求。此外，根據(jù)被告人譚某某的犯罪性質(zhì)及情節(jié)，不符合適用緩刑的法律規(guī)定，故對(duì)辯護(hù)人請(qǐng)求對(duì)被告人譚某某判處緩刑的意見，法院亦不予采納。法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(三)項(xiàng)、第六十七條第三款之規(guī)定，作出以上判決。

二、涉案POS所刷銀行卡的性質(zhì)不影響非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第七條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS)等，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的POS特約商戶結(jié)算是指由提供商品或服務(wù)的商戶與銀行及第三方信息轉(zhuǎn)接機(jī)構(gòu)簽訂銀行卡受理協(xié)議，將中國(guó)銀聯(lián)提供的銷售點(diǎn)終端POS安裝在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)，共同向消費(fèi)者提供銀行卡刷卡結(jié)算服務(wù)。特約商戶包括企事業(yè)單位、個(gè)體工商戶或其他組織，以及按照國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)有關(guān)規(guī)定開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人。通過POS刷卡套現(xiàn)，持卡人就可以繞過銀行的提現(xiàn)收費(fèi)，變相得到一筆無息貸款，同時(shí)還能享受銀行針對(duì)刷卡消費(fèi)而設(shè)立的免息期、最低還款額、積分獎(jiǎng)勵(lì)等優(yōu)惠政策。行為人的這種非法套現(xiàn)行為對(duì)于金融秩序危害較大，原因有以下三點(diǎn)。

其一，涉嫌非法發(fā)放貸款和超范圍經(jīng)營(yíng)，擾亂了正常的金融秩序。

其二，變相增加了銀行的信貸投放，削弱了國(guó)家宏觀調(diào)控的效果。且信用卡持卡人在他人的協(xié)助下利用虛擬的刷卡消費(fèi)套現(xiàn)，往往是將取得的款項(xiàng)用于非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或其他非法用途。

其三，不以真實(shí)的交易為基礎(chǔ)，給金融安全帶來威脅。一方面沖擊了國(guó)家對(duì)現(xiàn)金和反洗錢的日常管理體系，相關(guān)部門難以對(duì)套現(xiàn)資金進(jìn)行有效的鑒別與跟蹤，給洗錢、詐騙等犯罪活動(dòng)提供了便利。由于POS套現(xiàn)隱秘性高，加之目前網(wǎng)絡(luò)支付等新興支付手段層出不窮，犯罪分子套現(xiàn)之后可以及時(shí)地轉(zhuǎn)移贓款，加大了銀行反洗錢的難度。另一方面加大了銀行經(jīng)營(yíng)成本和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，信用卡持卡人套現(xiàn)后一旦無法還款，發(fā)卡銀行則必須承擔(dān)相應(yīng)的催收費(fèi)用、惡意透支的訴訟費(fèi)用，以及壞賬損失的核銷費(fèi)用、銀行的利息損失等。

綜上所述，行為人使用POS進(jìn)行結(jié)算，必須建立在真實(shí)的交易之上，如果虛構(gòu)交易，使用POS進(jìn)行結(jié)算并套取銀行資金，不僅違反了POS使用管理規(guī)定，而且嚴(yán)重危害了銀行資金的安全。

三、銀行卡POS虛假交易不區(qū)分自有資金與銀行資金

有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閮筛摺督忉尅返谄邨l規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS)等，以虛假交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。所以要查明本案中涉案POS所刷銀行卡是借記卡(儲(chǔ)蓄卡)還是信用卡(貸記卡)，直接影響能否認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。因?yàn)楦鶕?jù)上述司法解釋的立法精神，只有利用貸記卡刷POS套現(xiàn)的行為才構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。貸記卡套現(xiàn)不僅容易滋生地下金融活動(dòng)，擾亂金融秩序，而且套現(xiàn)行為會(huì)妨礙信用卡業(yè)務(wù)正常秩序，給發(fā)卡銀行帶來巨大的信貸風(fēng)險(xiǎn)；而借記卡則不存在套現(xiàn)問題，沒有透支功能，不存在信貸風(fēng)險(xiǎn)，只是有可能涉嫌洗錢或者其他違法犯罪行為。

2004年12月29日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋，其中明確表示：

“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況，討論了刑法規(guī)定的‘信用卡’的含義問題，解釋如下，刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”

該規(guī)定對(duì)電子支付卡的定義并未區(qū)分借記卡、貸記卡等，借記卡亦具有消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金的功能，屬于具有部分功能的電子支付卡，應(yīng)屬于廣義上的信用卡范疇，且信用卡詐騙罪亦按此定義認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件。所以，利用POS進(jìn)行銀行卡虛假交易并不區(qū)分所刷資金是自有資金還是銀行資金，法院選擇適用的刑法解釋時(shí)，必須綜合考慮立法本意和法益并非完全是銀行資金安全，還有金融安全與金融法治秩序等，不能隨意運(yùn)用狹義解釋規(guī)則界定信用卡的范圍。考慮到被告人在無發(fā)生真實(shí)商品交易情況下，向他人支付或套取現(xiàn)金，且交易金額巨大，其行為已符合非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

本案中，被告人譚某某經(jīng)營(yíng)的企業(yè)并非金融機(jī)構(gòu)，不具有開展資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的功能，其向相關(guān)銀行申請(qǐng)POS時(shí)已清楚知道POS的使用規(guī)則。例如某銀行提供的POS商戶開戶資料及交易明細(xì)證實(shí)，被告人譚某某以工廠的名義與該銀行簽訂特約商戶銀行卡受理協(xié)議，協(xié)議約定：“乙方應(yīng)妥善使用和保管甲方提供的受理終端，不得轉(zhuǎn)借他人，不得挪至本協(xié)議之外的其他經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”“乙方不得與不良持卡人或其他第三方勾結(jié)，不得以虛假交易套取現(xiàn)金”，被告人明知協(xié)議約定內(nèi)容，卻將POS交由他人使用，并允許他人持其名下POS在境外進(jìn)行大額交易，并從中收取傭金。因此，無論涉案POS所刷銀行卡是借記卡還是貸記卡，被告人譚某某的行為已嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，危害金融安全。

此外，“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是《刑法修正案(七)》新增的內(nèi)容，探究其立法背景，不法分子“地下錢莊”活動(dòng)猖獗，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，故刑法對(duì)于逃避金融監(jiān)管，非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，在關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定中單獨(dú)列舉，以適用打擊該類犯罪的需要。本案中，相關(guān)交易次數(shù)及金額顯然與譚某某所經(jīng)營(yíng)的兩家企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況不符，其利用POS使用中的相關(guān)漏洞，非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，并從中獲利，該行為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

四、銀行卡套現(xiàn)案件的證據(jù)審查及量刑規(guī)定

在利用POS進(jìn)行銀行卡套現(xiàn)案件的證據(jù)審查方面，應(yīng)注意收集犯罪嫌疑人銀行流水明細(xì)及行為關(guān)聯(lián)人等證據(jù)。在對(duì)POS刷卡交易明細(xì)審查中，必要時(shí)可向相關(guān)銀行或金融專家發(fā)函咨詢，以準(zhǔn)確了解相關(guān)術(shù)語的含義。如某信用卡交易流水清單的交易類型欄中的英文字母“INQ”代表通過POS查詢余額，“PER”代表通過POS刷卡消費(fèi)，狀態(tài)欄中的英文字母“A”代表操作成功，“X”代表操作失敗，“D”代表沖正，即系統(tǒng)認(rèn)為可能交易失敗時(shí)采取的補(bǔ)救手法。對(duì)這些金融證據(jù)的收集與金融知識(shí)的掌握，有利于更好地了解此類犯罪的犯罪構(gòu)成特征與證據(jù)審查，從而更為準(zhǔn)確地定罪量刑。

2010年，最高人民檢察院及公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十九條規(guī)定：“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額200萬元為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。”非法經(jīng)營(yíng)罪一般情形下判處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。鑒于本案被告人譚某某能如實(shí)供述罪行，故對(duì)其判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金10萬元。

（本文作者就職于廣東省中山市第二人民法院）

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